【征文】評最高人民法院指導案例53號，兼論特許經營權質押的可行性及其保護

⑴該指導案例將當事人明確約定的污水處理項目特許經營權質押，認定為實質上系污水處理項目特許經營權的收益權質押，并將污水處理項目特許經營權的收益權納入應收賬款，解決了污水處理項目特許經營權的收益權質押的合法性，間接認定了污水處理項目特許經營權質押的合法性。該認定在特許經營權仍不屬于可質押的權利的情況下，不失為有效解決現(xiàn)實糾紛，合理保護各方權益的明智變通之選，在促進特許經營項目融資方面有積極意義。同時，該指導案例確認了特許經營權的收益權質押的效力，對整個PPP行業(yè)具有示范意義。

⑵該指導案例在論述特許經營權的收益權質押的合法性后，指出特許經營項目的經營主體具有特定性，且收益權有一定負擔，質權人主張優(yōu)先受償權的，人民法院可以判令出質債權的債務人將收益權的應收賬款優(yōu)先支付質權人，但同時應為特許經營權人預留必要的合理費用以保證其項目正常運營。該認定確認了特許經營權的收益權有一定負擔，與普通的應收賬款不同，必須要在保留必要合理費用使項目能正常運轉的前提下方可能實現(xiàn)收益權，較準確地反映了特許經營權收益權的特點，對維持項目的運轉起到一定的保護作用。同時，通過該指導案例，明確了一種“新”的質權實現(xiàn)方式，即請求次債務人直接向質權人付款，無需通過拍賣和變賣。

2、最高人民法院指導案例53號裁判存在的問題

⑴將當事人明確約定的污水處理項目特許經營權質押，以“污水處理廠的運營和維護，屬于經營者的義務，而其收益權，則屬于經營者的權利。由于對污水處理廠的運營和維護，并不屬于可轉讓的財產權利”為由，認定污水處理項目特許經營權質押，實質上系污水處理項目特許經營權的收益權質押。

首先，存在偷換概念問題，正如《基礎設施與公用事業(yè)特許經營辦法》的定義，特許經營權包含了一定期限和范圍內投資建設、運營維護和獲得收益的權利。特許經營權與特許經營權的收益權并不是同一概念，特許經營權包含了特許經營權的收益權。

其次，存在性質認定錯誤問題，項目的投資建設、運營維護雖然也是經營者的義務，但它更是特許經營者的獨家的、排他性的權利，只有這種獨家的、排他性的權利的存在才是收益權獲得保障的基礎。

第三，存在明顯價值差異問題，雖然特許經營權的價值直接體現(xiàn)為收益權，但是邊界條件基本同等的特許經營權在不同的經營者手中，最終產生的收益并不完全相同，甚至有天壤之別。特定項目特許經營權的價值可按項目邊界條件及市場所有經營者的平均收益水平進行估值，而特定項目特許經營權的收益權只能基于項目邊界條件和特定經營者的經營能力進行估值，兩者可能存在較大差距。

⑵以“污水處理收益權與公路橋梁、公路隧道或者公路渡口等不動產收益權性質上相類似，符合《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》及有關政策規(guī)定”以及“污水處理項目特許經營權的收益權雖系將來金錢債權，但其行使期間及收益金額均可確定，其屬于確定的財產權利”為由，認定依其性質亦可納入“應收賬款”范疇。

首先，存在類比不當問題，污水處理項目特許經營權的收益權與公路等不動產收益權有本質不同，污水處理項目特許經營權的收益權雖然也有賴不動產做為基礎，但污水處理項目特許經營權本身提供的是污水處理服務，項目特許經營權的收益是基于合格污水處理服務效果而取得相應的污水處理服務費，屬于典型的政府采購服務(部分工業(yè)污水項目屬使用者付費的服務采購)，因而，其并非簡單的基于不動產而取得的收費權。

其次，存在認定事實有誤問題，如前所述特定項目特許經營權收益金額，因不同經營者的經營管理水平不同可能呈現(xiàn)較大差別，因此并非“收益金額均可確定”。

⑶以“污水處理項目收益權屬于將來金錢債權，質權人可請求法院判令其直接向出質人的債務人收取金錢并對該金錢行使優(yōu)先受償權，故無需采取折價或拍賣、變賣之方式。況且收益權均附有一定之負擔，且其經營主體具有特定性”為由，得出污水項目特許經營權的收益權依其性質亦不宜折價、拍賣或變賣。

首先，存在推理不當問題，質權人可請求法院判令其直接向出質人的債務人收取金錢并對該金錢行使優(yōu)先受償權，并不意味質權人無權請求法院判令將質押權利折價或拍賣、變賣。而在質權人明確請求法院對質押權利折價或拍賣、變賣的情況，顯然更不能推導出“無需采取折價或拍賣、變賣之方式”的結論。

其次，存在論證錯誤，“經營主體具有特定性”，無法得出污水處理項目特許經營權的收益權不宜折價、拍賣或變賣之結論。這里有兩個錯誤，其一，特許經營項目經營主體的特定性，是對特許經營者履行特許經營義務而設定的，而作為被審判法官分離而出的“特許經營權的收益權”而言，是不需要特定性要求的，簡而言之，“如果僅僅只是獲得收益，為何要區(qū)分張三、李四、王五呢?”即“特許經營權主體的特定性”與“特許經營權的收益權主體的特定性”不是同一概念，這里只有論證“特許經營權的收益權主體是否有特定性，”才對論證“污水處理項目特許經營權的收益權是否宜折價、拍賣或變賣”有意義;其二，“經營主體具有特定性”不同于“經營主體具有唯一性”，有“特定性”并不意味就不宜“折價、拍賣或變賣”，依其“特定性”的要求，在繼承原有特許經營權利義務的前提下，設置相應地資格條件，在合格經營主體中實施“折價、拍賣或變賣”不就行了嗎?事實上，實踐中這個問題特別突出，已有法院對此進行嘗試，就是做出“最高人民法院指導案例53號”的一審法院——福州市中級人民法院，在2015年執(zhí)行申請人繆某某與被執(zhí)行人高某、福建明通環(huán)境工程科技有限公司、陳某某借款合同糾紛一案((2014)榕民初字第1864號判決)，即發(fā)出(2015)榕執(zhí)字第918號執(zhí)行裁決書和公函，通知閩侯縣人民政府及閩侯縣住房和城鄉(xiāng)建設局，要求將被執(zhí)行人福建明通環(huán)境工程科技有限公司名下位于福建省閩侯縣南通鎮(zhèn)福通路1號的BOT特許經營項目污水處理廠整體進行處置拍賣。

上述判決存在的問題致使現(xiàn)實中，特許經營權質押試點無以為繼，特許經營權的收益權質押依《應收賬款質押登記辦法》仍然難以辦理登記。特別是將“特許經營權質押認定為實質上是特許經營權的收益權質押”后，關于“特許經營權的收益權依其性質亦不宜折價、拍賣或變賣”的認定，導致實踐中“問題特許經營權項目”難以更換合格經營人，表面上似乎是維護公共利益，實際上導致，金融機構難以盡快收回呆賬、原有經營人無心優(yōu)化經營、項目經營受影響嚴重無法實現(xiàn)公共利益最大化、政府主管部門也難以實施有效監(jiān)管。

編輯：趙凡